浅谈公证制度功能的价值取向

刘 旻

一、西方国家公证制度功能评析

现代西方国家的公证制度基本上可以分为以大陆法系国家为主的拉丁公证制度和英美法系国家公证制度两种类型。大陆法系国家公证人由专职人员担任，成为一种专门化的法律职业，其公证业务领域宽、范围广，几乎涉及到市民社会生活的方方面面和所有的私权领域，公证在社会民事活动中特别是非诉讼领域中发挥着无可替代的重要作用。大陆法系国家立法中规定的必须公证事项范围广、数量多，公证制度的职能作用首先从必须公证的事项中体现出来。英美法系国家的公证人一般由律师兼任，仅负有进行形式审查的法律责任，其公证制度对社会生活参与的程度远不如大陆法系国家。特别是在英、美等国，形成了以法官和律师为主体的发达的诉讼制度，公证制度并没有发挥出象在大陆法系国家那样的预防纠纷、减少诉讼的职能作用。

大陆法系国家公证制度职能主要体现在以下几个方面：(1)对公司活动进行监管，促进经济秩序正常流转。大陆法系各国的有关法律中，对公司的许多活动，如公司的设立、注册和登记、合并及财产转让等行为，多数都有必须或应当公证的规定。(2)对收养、继承等婚姻家庭事项进行规范，促进婚姻家庭秩序的稳定。大陆法系国家许多国家的民法、继承法或婚姻法中都有关于公证的内容。(3)对不动产事项进行监督。大陆法系国家对有关不动产所有权的取得与抛弃、使用、转让、买卖、赠与、抵押等都规定了严格的法律程序，公证即是这些法律程序中极为重要的一种。(4)指导和监督有关法律行为的设立、变更和终止。公证是大陆法系国家许多重要的民商事法律行为成立的必备条件，许多国家都在民法中规定合同、买卖、让与、债权及其他无形权利的转让、租赁、合伙、委托等必须经过公证或由当事人协商选择公证。此外，大陆法系许多国家和地区的公证人还具有办理与公证证明有关的其他事务的特别职能。

二、西方国家公证制度功能的价值取向

英美法系国家与大陆法系国家由于历史习惯、地域文化的不同，形成了不同的法律传统，在公证制度的功能设置、价值取向、法律定位上存在着较大差异，但却能够分别符合两种不同法律传统国家的现实需要，并在实践中得到了较好的发展，形成了各自的特色。

英美法系国家强调契约自由和私权自治，在社会经济管理上奉行政府对经济的“不干预政策”，对实际发生的纠纷侧重于通过诉讼程序进行事后救济，因此相应地在公证理念上实行“自愿公证”原则，国家不期望公证制度对经济活动和公民社会生活发挥事前预防纠纷的功能。英美法系国家公证制度的功能侧重于“形式证明”——即证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实；法律很少规定“必须公证”的内容；公证没有强制执行力；公证人不对公证事项具体内容的真实性负责，因而公证文书在法庭上不具有法定证据效力。

大陆法系国家的法律制度由预防和惩治两部分组成，其公证制度被确定为一种预防性的司法制度。通过设置公证制度，赋予公证机构（公证人）代表国家行使证明的职能，明确规定重大经济活动和公民的重要法律行为“必须经过公证”，并且规定了公证书在诉讼中具有证据效力和强制执行力，通过对公证事项的实体合法性与真实性证明，最大限度地预防纠纷的发生。在公证制度的功能设置上明显体现出了国家对经济的“适度干预”政策，通过建立必须公证制度，国家在纠纷产生以前就介入经济、民事关系，以预防经济纠纷的产生和避免可能发生的社会矛盾。比如在德国，公证制度被定位为国家司法预防制度，特别强调公证在政治、经济和社会生活中的规范、监督和保障职能，公证人执行职务时不是一方当事人的代理人，而是双方当事人的公正的办事人，同时也是独立于双方当事人的近似于法官的法