首先，无过错责任的适用要求行为人获取利益就应对形成的风险负责，而不仅仅是对过错的责任[3]。而新《公证法》将公证机构定位为非营利的事业法人，只收取公证的服务性费用，这一方面表明其在公证活动中不以追逐利益为目的，另一方面也表明其责任能力，由此不符合无过错责任的前提要求，其只能就其过错承担责任，同时从成本效益原则来看，公证申请人需要平衡其支付的公证成本与取得的公证收益之间的关系[4]，在只支出一般服务性费用时不能要求公证机构与公证员对公证的所有风险承担责任。

其次，公证机构与公证员对损害的发生的控制能力有限，因为公证机构作出公证的前提是公证申请人的真实合法的申请事项，公证申请人的行为对公证的作出有密切的关联，若公证申请人故意隐瞒真实事项或虚构虚假事项，将大大增加损害的发生率。同时，法律苛于公证机构或公证员审查、验证、证明证据是否真实、合法的职责与赋予其审查材料的“核实”的权利不相对称，这使公证机构与公证员对损害发生的控制能力更为有限。“核实”指审核是否属实，但很多证明材料仅经审核其真实性无法判别，不利于公证机构或公证员据此作出公证或拒证的决定，公证机构或公证员对公证事项的证明材料的真实性判断基础不牢靠，由此导致其对损害的发生的控制能力也非常有限。总之，从公证机构的非营利属性以及其对损害发生的控制能力上来讲，公证机构或公证员的民事责任不能适用无过错责任原则，即公证的风险不能全部由公证机构或公证员承担。

由此可见，公证责任选择适用过错责任原则而非无过错责任原则，有其现实基础。公证赔偿之所以采用过错原则，是由于公证的局限性，公证员并不能保证公证活动不存在任何错漏[5]。公证员对于公证对象只能起合理的保证作用，系基于公证员对公证风险的有限控制能力。因此，并不是任何错证都由公证机构与公证员承担公证责任，在公证机构与公证员对公证事项已经进行了真实性、合法性的审查且无过失作出的公证仍为错证的情形，公证机构与公证员不承担责任。

二、关于过错的认定

公证责任适用过错责任原则，实践中对公证机构与公证员的过错的认定，也就成为判断公证机构与公证员是否承担公证责任的关键。

笔者认为，过错的认定应该以公证机构与公证员承担的义务为依据，这意味着公证机构与公证员违反了其职务上的义务，即应认定为公证存在过错。其理论依据在于，责任是基于一定义务而产生的合理的负担，张文显教授将法律责任界定为“由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的，由专门国家机关认定并归结于法律关系的有责主体的，带有直接强制性的义务[6]”，显然责任与义务是紧密相联的，主体的责任轻重应与主体所享有的权利及其承担的义务相匹配，因此，在构建公证机构与公证员所应承担的责任时，应充分考虑和分析法律所赋予的公证机构与公证员的权利及责其应负的义务。如上所述，公证责任适用过错责任原则，由此公证责任中过错的认定也应结合公证机构与公证员承担的义务来分析。

关于公证机构与公证员的义务，通过分析新《公证法》的规定，我们可以做以下小结：

一是公证必须真实、合法的义务，不仅是公证书作出前公证机构与公证员对公证内容的真实性、合法性负有审查义务，而且公证书作出后公证机构与公证员负有保持公证书真实性、合法性的义务；

二是公证申请符合法定条件的，应在法定期间内出具公证书的义务；

三是公证机构与公证员对公证活动中所知悉的商业秘密和个人隐私负有保密义务；

四是公证机构必须按照规定收取公证费的义务；

五是公证员遵纪守法、恪守职业道德的义务。