论公证责任的归责原则

黄健雄 蔡秋荫

公证机构与公证员从事公证活动，其在法律上的责任有民事责任、行政责任和刑事责任。本文论述的公证的责任仅从民事责任方面探讨，系指公证机构与公证员在公证活动中，由于故意或过失违反了职务上的义务，并造成公证申请人或公证信赖人损害所应承担的民事责任。

一般认为，民事责任的归责原则有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。学理上通说认为，公证机构与公证员的民事责任适用过错责任原则，即公证机构与公证员主观上有过错才承担责任，无过错则不承担责任[1]；我国新《公证法》也已经明确规定了过错责任原则，其第四十三条规定，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。显然，本文对公证责任的界定也采用了过错责任原则。然而，随着公证实践的深入，公证责任遭遇的问题也日见突出。在公证责任中适用过错责任原则，其依据是什么，无过错责任原则有没有适用的空间或可能？实践中，在适用过错责任原则时，公证员的过错又如何认定？

2004年12月，厦门发生的一起房屋买卖公证案件引发了人们对上述问题的思考。房屋承租人向房东骗取了身份证和房屋产权证复印件后，复制了这些证件资料并指使同伙假冒房东身份，带着伪造好的全套假证件，到公证处办理委托公证，委托他人代理出售。买主在随受托人和中介看了房子和产权证、房东的户口簿、身份证和离婚证，还有房东授权经厦门市公证处公证的《委托代理书》后，当即以24万元与受托人达成成交意向。之后，买主还与受托人当着厦门市公证处公证员陈大锋的面，在公证处签订了《房屋买卖协议》，并办理了一份转委托的公证《委托书》。当天，买主即支付了20万元，并约定剩下的4万等房屋交接好再付。假产权证、假身份证、假离婚证通过了公证，买主支付了20万元没有买到房屋，而是获得一本假产权证，其认为是公证处的过错，遂对公证处提起了诉讼。

公证处是否应对所有的错证承担责任？在该案情形下，公证处是否存在过错？这些公证实践带给我们的问题，也是本文要探讨的焦点。

一、关于公证责任的归责原则

民事责任的三种归责原则中，过错责任原则是一般原则；无过错责任原则是在法律有特别规定时适用；公平责任原则系指《民法通则》第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”，“可以”表明该规定由法院选择适用，而非强制适用，因此笔者倾向于认为公平责任原则不是独立的归责原则，可视为对过错责任和无过错责任规定不足的补充。因此，关于公证责任的归责原则，笔者仅从过错责任原则和无过错责任原则两方面分析。

根据过错责任原则，公证机构与公证员主观上具有过错即应承担民事责任，如公证机构或公证员出具假证、伪证时，主观上为故意侵害他人合法权利，应承担过错责任；公证机构或公证员错证时，即公证机构或公证员对公正内容的真实性和合法性未进行审查，或者已经进行审查但由于自身的过失未发现虚假事实或违法内容导致对非真实的或违法的内容出具公证书时，由于其基于公证机构或公证员的过错，违反审查义务对不符合公证法定条件的内容予以公证，也应承担过错责任。这种依行为人主观过错论责任的原则，是现代各国确立公证行为人民事责任的理论基础[2]。那么，在公证责任中，无过错责任原则是否有其适用的空间呢？

先不论我国新《公证法》对公证机构与公证员的民事责任的归责原则的明文规定，笔者认为，现有条件下公证机构与公证员的民事责任也不能适用无过错责任原则。无过错责任的立足点在于“遭受不法侵害的权利应予恢复”，行