公证是不是当事人的尚方宝剑

-------解读“公证过错赔偿责任”之“过错”

黄健雄 刘励

公证制度是当前世界各国通行的一项预防性的法律制度，从其悠久的历史传统来看，它起源于古罗马诉讼程序上的代书人制度。然而时至今日，人类社会之变迁已是沧海桑田，作为一个社会的法律制度之一，公证在其内涵、功能等方面也已今非昔比。它在整个社会的信用体系中起着无可置疑的捍卫作用，人们因此称之为从事民商事活动的“安全阀”，违法行为的“过滤器”以及国际交往的“通行证”。

为了进一步规范、完善我国的公证制度，具有开创性意义的新中国第一部公证法典——《公证法》已于2005年8月28日第十届全国人大常委会第十七次会议通过，并于2006年3月1日起正式施行。该法与20年前颁布的《公证暂行条例》相比，增加了办理公证的原则、公证机构的性质及设置、公证员的准任条件及权利义务责任等内容，而其中最引起社会广泛关注的是其关于公证机构及其公证员过错赔偿责任的规定。该法第43条规定，“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或重大过失的公证员追偿。”

从法理学的角度来讲，每一个参加法律关系的人都应该对其行为负责。因而，现代法治要求每个具备相应责任能力的公民和社会组织都要对其行为的后果负责，公证机构自是不能例外。在办理公证及其他相关业务的过程中，公证机构具有相应的法定义务，如审查、保密、谨慎、公正等义务。如果公证机构及其公证员因为自己的过错给当事人或公证事项的利害关系人造成损失，就应该承担相应的民事赔偿责任。《公证法》确立了过错赔偿责任这一原则，不仅为公民、法人和其他组织保障其合法权益提供了有力的法律依据，同时也促进了公证公信力的提升和公证业的良性发展。

过错责任原则，是以过错为价值判断标准，判断行为对其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。它萌芽于罗马法时代，其后在公元前287年的《阿奎利来亚法》中得以确立。所指法律上的过错，是行为人在实施违法行为时的主观心理态度，包括故意与过失两种情况。故意，是指行为人明知自己的行为可能产生某种违法性后果，却仍然希望并积极促成这种违法后果发生的心理态度。而过失，则指行为人对自己行为可能产生的违法性后果应当预见、能够预见、但由于疏忽大意未预见到或者虽然预见到了却轻信其不会发生，以致造成违法性后果发生的心理态度。对过错的这两种形态,世界公证立法有两种立法例，即区分主义与不区分主义。

所谓区分主义，是指对公证人错证的故意与过失区别对待，故意错证者应毫无例外地承担赔偿责任，过失错证者可以在一定范围内得到赔偿豁免。例如《德国公证法》第 19条规定，如果公证人只有过失责任时，被害人只有以其他方法不能得到赔偿时，才可以向公证人提出赔偿要求。不区分主义则指对公证人错证的故意与过失不加区分，只要公证人有过错即应向受害方负赔偿责任。采此主义的有奥地利、意大利等国。

在民法实践中，追究违法行为人的民事责任时，一般并不具体区分其究竟属于故意还是过失，或者说，这种区分的意义并不如在刑法中那般重要，一般情况下，行为人只要主观上具有过错就应承担相应的责任。但笔者谨认为，相对于民法而言，公证法是特别法，在某些方面存在差异是必然的。

在公证实践中，过错的认定有一个相对客观的判断标准，即是否严格按照法律、法规及规章的规定出具公证书，是否履行了尽职义务。故意违反法定程序或职业上的义务而出错证、假证的，因行为人主观恶性明显，对因此而造成的损害后果当然要承担赔偿责任。而过失从根本上来说，是一种比故意更为微妙更加主观的心理状态，认